胡江|毒品犯罪网络化的刑事治理

来源: 发布时间:2020-11-17 23:11

  摘要:受网络技术发展的影响,毒品犯罪呈现出网络化的典型特征,具体表现在涉毒信息的网络化、沟通联络的网络化、支付方式的网络化、运送方式的网络化、犯罪场所的网络化五个方面。这对毒品犯罪的刑事治理带来了诸多新问题和新挑战,使得毒品犯罪在犯罪性质、既遂标准、共犯关系、毒品属性的认定和追诉程序的适用方面存在困难。为此,毒品犯罪的刑事治理应当树立与网络时代相适应的基本理念,坚持刑事立法与刑法解释并重,注重刑事实体法与刑事程序法结合,强调刑法和行政法相衔接协同应对,加强技术提升与法治保障相结合,坚持刑事治理与社会治理相结合。在具体应对路径上,要从立法完善、司法应对和社会治理等多个层面予以应对,从而增强毒品犯罪刑事治理的实效。

  关键词:毒品犯罪;刑事治理;网络化;现实困境;应对路径;

  作者简介:胡江(1984),男,苗族,重庆人,西南政法大学法学院副教授,硕士生导师,国家毒品问题治理研究中心研究员,重庆市高校哲学社会科学协同创新团队“国家毒品问题治理研究创新团队”成员,法学博士。

  基金:司法部2017年度国家法治与法学理论研究项目“非传统安全视野下的毒品犯罪治理研究”(17SFB2022);西南政法大学2019年度重点项目“第三代毒品的法律监管与治理对策研究”(2019XZZD-01);重庆市高校哲学社会科学协同创新团队“国家毒品问题治理研究创新团队”研究成果;

  在互联网技术迅猛发展的大潮下,网络正深刻影响着当今时代的方方面面。据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第45次《中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2020年3月,我国网民规模为9.04亿,互联网普及率已经达到64.5%。作为一种社会现象,犯罪对新兴技术的反应和运用是异常敏捷的,其必然受到网络技术发展的影响。在网络时代的大背景下,网络不仅给人们的学习、生活和工作带来了极大的便利,而且也给犯罪带来了新的表现形式,为犯罪治理带来了新的难题。其中,毒品犯罪作为我国《刑法》长期以来予以严厉打击的一类犯罪,也深受网络技术发展的影响,毒品犯罪的网络化已经成为毒品犯罪的典型特征,甚至可以说毒品犯罪已经与网络相生相伴。为此,我们需要结合毒品犯罪网络化发展的新态势,积极探索应对毒品犯罪网络化发展的刑事治理对策。

  一、毒品犯罪网络化的事实考察

  对毒品犯罪网络化的事实表现可以从两个层面予以考察,首先是立足于全国和各地的总体情况予以分析,其次是针对毒品犯罪网络化的具体特征予以分析,从而在宏观和微观两个层面对当前我国毒品犯罪网络化发展的新情况作出客观理性的认识。

  首先,从全国层面而言,公安机关、检察机关和审判机关的统计数据都显示,目前我国毒品犯罪的网络化特征较为明显。其中,公安部的数据显示,目前网络贩毒活动突出,2019年共破获网络涉毒案件6957起,抓获犯罪嫌疑人1.2万名,缴获毒品2.9吨,分别占全国总数的8.3%、10.6%和4.5%。最高人民检察院也指出,检察机关近年来办理的涉网络毒品犯罪案件增长较快,起诉的毒品犯罪大多和网络有关。最高人民法院的司法大数据显示,网络毒品犯罪发案量较高,2016至2017年所审理的涉网络毒品犯罪案件约1.22万件,占全部毒品犯罪案件的5.98%;最高人民法院有关负责人也指出,在犯罪方式上,贩毒活动科技化、智能化手段增多。

  其次,从地方层面而言,毒品犯罪的网络化特征也十分明显,通过考察各地查处的毒品犯罪案件和统计数据能够予以印证。例如,广东检察机关的数据显示,广东检方2019年共批捕毒品犯罪案10097件12614人,起诉毒品犯罪案10513件13171人,犯罪分子大多利用现代化通讯工具进行联系交易。云南省司法机关的统计数据显示,2016年至2018年3年内,云南省法院审理的毒品犯罪案件占到全部刑事案件的20.15%,毒品犯罪手段不断翻新,通过网络物流实施毒品犯罪明显增加,犯罪手段科技化、智能化不断增多。其他各省市的数据也呈现出与此大体相似的情况,囿于篇幅而不再赘述。

  具体而言,当前我国毒品犯罪的网络化特征主要表现在以下5个方面:

  (一)涉毒信息的网络化

  涉毒信息的网络化主要表现为,犯罪分子利用网络平台或者通讯群组发布、传播有关毒品违法犯罪的信息。这些信息主要涉及以下内容:一是提供购毒、卖毒的信息,有的是发布购毒的需求,有的是发布卖毒的需求,有的则发布毒品的种类、价格和销售途径,为有需要的吸毒者或者贩毒者提供信息,帮助其实现购毒、卖毒的目标。二是发布制造毒品的信息,犯罪分子利用网络平台将制造毒品或提纯毒品的方法、技术予以发布,使他人通过网络掌握制造毒品或提纯毒品的方法。例如,在最高人民检察院20203年发布的典型案例中,第一个案例即属于利用互联网论坛实施毒品犯罪的情形,“园丁丁”论坛是近年来国内规模较大的大麻论坛,该论坛通过邀请码进入,设有大麻品种、种子、种植等10个分区38个版块,会员1500余人,内容涵盖大麻种植及大麻种子、种植用具、吸食工具、大麻买卖,为国内大麻吸食人群提供种植、交易渠道,逐渐成为制贩大麻的源头组织。在该案中,被告人通过管理的论坛版块发布涉毒信息,呈现出典型的网络化特征。

  (二)沟通联络的网络化

  传统的毒品犯罪主要表现为犯罪分子依靠面对面的交流、电话、短信等方式进行沟通交流。但是,随着互联网技术的发展,各类社交软件被广泛使用,以微信、QQ等为代表的一大批社交软件具有传统的电话、邮件、短信所不具有的便利性,这也为犯罪分子进行沟通联络提供了绝佳的方式。犯罪分子往往通过这些即时社交软件进行沟通联络,从而增强沟通交流的便利性。同时,为了逃避查处,犯罪分子在进行沟通交流时,经常使用各种隐语、暗号、代号等方式进行交流,事后可能还通过删除聊天记录、删除好友等方式消除网络痕迹。此外,犯罪分子为了逃避查处,还可能使用多个账号、利用多个网络平台,不显露自己的真实身份,既完成了毒品的交易行为,而且相互之间并不知道对方的底细,一旦有什么风吹草动,则直接将对方账号从自己的朋友列表中予以删除,或者将自己的账号予以停用、注销等。例如,广东检察机关所查处的案件中,有的毒品犯罪分子使用两部以上移动电话,并且使用移动、联通、电信等多个、多种卡号,不定期更换,交替使用,有的还专号专用,有单独与上线联系的卡号,有专门与下线联系的卡号,相互间也多以绰号相称,这极大地增加了毒品犯罪的隐蔽性和复杂性,为案件的查处增加了极大的困难。

  (三)支付方式的网络化

  和传统的一手交货一手交钱的交易和支付方式不同,随着移动支付的兴起,毒品的交易和钱款的转移呈现出货款相分离的特征。在正常的交易活动中,移动支付已经成为人们最主要的支付方式,而毒品犯罪分子也广泛使用移动支付的方式,支付方式中的网络化特征越来越明显。其具体表现为,犯罪分子通过支付宝、微信、手机银行等移动支付平台进行转账或者直接支付。为了逃避查处,在支付时可能通过发红包、不注明支付用途、化整为零等方式进行支付。在这样的支付方式下,线下的毒品交易现场往往并没有与之相应的毒品价款转移。买家往往是先在移动支付平台上付款,之后卖家再将毒品放到双方约定的隐秘地点,再由买家前往取货。对此,由国家禁毒委员会办公室发布的《2019年中国毒品形势报告》明确指出,利用网络虚拟身份联络、线上交易毒品,采用手机银行、微信、支付宝转账等网络支付方式付款已成网络贩毒的突出表现。

  (四)运送方式的网络化

  在网络化的大背景下,毒品的运送方式也呈现出多样化的特征。除了传统的自己亲自运毒、利用交通工具运毒、利用牲畜运毒或者直接雇佣他人运毒之外,近年来毒品的运输方式呈现出以下新的特点:

  一是直接利用物流、快递的方式实现毒品的运送和转移,主要表现为将毒品化整为零,将零散、少量的毒品通过物流、快递的方式运送至下家。对此,《2019年中国毒品形势报告》指出,2019年全国共破获物流货运渠道贩毒案件491起、邮寄快递渠道贩毒案件2037起,同比分别上升29.6%和32.4%,共缴获毒品4.9吨。因此,目前毒品犯罪中,利用物流寄递途径贩卖毒品的特征较为明显,呈现出“互联网+物流”的典型特征,犯罪分子通过这种方式,实现了人货分离、人钱分离、钱货分离,极大地增加了打击的难度。

  二是假借合法招聘的方式,通过互联网发布招聘信息,雇佣他人运送毒品。例如,在最高人民法院发布的2020年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例中,“祝浩走私、运输毒品案”的被告人祝浩是在使用手机上网求职的过程中,搜索到“送货”可以获得高额报酬的信息之后,主动联系对方并同意“送货”,按照对方安排将毒品运送至目的地。

  (五)犯罪场所的网络化

  虽然当前毒品犯罪最主要的场所仍然是线下场所,但是近年来犯罪场所也逐渐呈现出网络化的特征,呈现出“网上网下相互交织的局面”。主要有以下两个方面的具体表现:

  一是毒品销售场所的网络化。犯罪分子利用暗网、网络群组、网络论坛等渠道,在网络空间发布毒品的种类、价格等方面的信息,有购买需求的人则直接通过网络渠道达成交易,完成毒品买卖。在这种情形下,毒品的卖家和买家根本不需要见面,完成交易也不需要现实的空间或者线下的场所,而只需将毒品种类、价格等信息发布在网络上即可,毒品的销售场所也就相应地从线下场所转移到了网络空间。

  二是吸毒场所的网络化。近年来,全国陆续出现了多起利用网络论坛、通讯群组组织吸毒人员展示吸毒、交流吸毒感受甚至直接提供购毒信息的行为。犯罪分子建立群组之后,若要加入群组,则需要通过缴纳会员费、展示吸毒等方式予以认证。在群组之内,成员之间相互交流吸毒的感受,或者通过直播等方式直接展示吸毒行为。和传统的吸毒人员在现实空间聚集在一起吸毒的方式不同,在这种情形下,吸毒人员之间是在同一个群组之内进行吸毒展示活动,成员相互之间也不认识。目前,全国已经陆续发生了多起利用网络空间组织他人吸毒的案件,其中比较典型的案件有2011年发生的“8·31”特大网络吸贩毒案、2014年的“2014-290”特大网络吸毒案、2015年的“3·31”网上聚众吸毒案、2017年“名流汇”网络视频平台聚众吸毒案等。这些案件说明,毒品犯罪的场所已经突破传统的现实空间,呈现出虚拟化、网络化的新特征。

  二、毒品犯罪网络化刑事治理的现实困境

  刑事治理是毒品犯罪治理的重要内容,但网络化特征使得毒品犯罪具有越来越强的隐蔽性、复杂性、智能性,给刑法认定和刑事程序的适用带来了诸多新问题。为了有效应对毒品犯罪网络化发展的现实,我们需要厘清网络化背景下毒品犯罪刑事治理存在的现实困境。

  (一)犯罪性质的认定困境

  由于立法不可避免地具有滞后性,因而对于发生在网络空间中的行为或者利用网络实施的涉毒犯罪行为,在刑法层面如何认定存在较大的争议。以组织网络吸毒行为为例,其手段方法通常表现为:行为人创建网络论坛、通讯群组等用于群成员直播展示吸毒行为或者群成员之间在群组内交流吸毒感受等。和传统的容留吸毒行为不同,组织网络吸毒行为并不是在现实的物理空间中所实施,并不存在传统意义上的“场所”,其组织行为和容留吸毒罪中典型的容留行为也存在明显区别,因而对于该行为应当如何处理,理论上存在着不同的观点:

  1.有观点认为,该行为构成容留他人吸毒罪。

  其理由主要是,在这种情形之下,通讯群组虽然属于虚拟空间,但仍然是可以供群内成员进行交流、参与有关活动的场所,其性质应当认定为容留他人吸毒罪中的场所,亦即认为容留吸毒罪中的场所不限于现实空间物理意义上的场所,也包括网络虚拟空间。而组织者创建群组之后,创建者、管理者对于该群组即处于支配控制的地位,负有相应的管理义务。组织者的这种地位和义务就是刑法中容留者的地位,应当认定为其属于容留者。此外,对于在群内实施的直播展示吸毒或者交流吸毒感受的行为,也应当认定为吸毒行为。由此,既然群组属于容留吸毒罪中的场所,而创建者、管理者对于该场所具有支配管理的义务,对于发生在群组之内的展示吸毒行为、交流吸毒感受等行为,创建者、管理者的行为就属于容留行为,因而构成容留他人吸毒罪。

  2.有观点认为,该行为构成非法利用信息网络罪。

  其理由主要是,设立通讯群组用于直播展示吸毒或者交流吸毒感受,属于《刑法》第287条之一所规定的设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为,因而构成该条所规定的非法利用信息网络罪。最高人民法院2016年发布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》认可的也是这一观点。

  3.有观点认为,该行为不构成犯罪。

  其理由主要是,依照我国法律规定,吸毒行为本身并不属于犯罪,利用通讯群组直播展示吸毒、交流吸毒感受等行为即便属于吸毒行为,也不应认定为犯罪。对于群组的创建者、管理者而言,由于群组本身并不是刑法上的场所,群成员的吸毒行为是在现实空间中实施的,而不是在群组之内实施的,相应的也就不能认定创建者、管理者是在自己管理、支配的场所内容留他人吸毒,因而主张不构成犯罪。

  上述争议,反映了毒品犯罪网络化发展之后带给刑法性质判断上的难题。众所周知,在现代刑事法治中,罪刑法定原则是一个不可突破的铁则,基于罪刑法定原则的要求,对于一个行为究竟是构成犯罪还是不构成犯罪,是构成此罪还是彼罪,需要结合刑法所规定的犯罪构成予以判断。虽然在罪刑法定原则的要求之下,为了让刑法保持必要的稳定,往往通过刑法解释的方式将复杂的犯罪现象解释到刑法规定之中,但是刑法解释也必须在罪刑法定原则的范围之内进行,刑法解释的结论必须经受住合法性和合理性的考验。对于一个社会发展中新出现的行为,指望立法者在立法之初就将其明确地规定在刑法中是不现实的,此时唯有努力通过刑法解释的方式将其纳入刑法条文的含义中来,不过其前提在于能够为刑法条文的含义所包容,如果根本不能为刑法条文的含义所包容,则属于罪刑法定原则所禁止的类推解释。在网络化的背景之下,对于组织网络吸毒行为,究竟是单纯的吸毒行为还是容留吸毒或者非法利用信息网络的行为,通讯群组的创建者、管理者是否属于容留者,通讯群组是否属于场所,都面临着刑法解释上的难题,甚至“对于聚众吸毒行为,目前还是一个法律空白点”,这些都是毒品犯罪网络化发展之后所带来的新困境。

  (二)既遂标准的认定困境

  刑法理论上对于毒品犯罪的既遂标准原本就存在较大的争议,其中争议的核心问题在于贩卖毒品罪和运输毒品罪的既遂标准如何确定。关于贩卖毒品罪的既遂标准,存在开始出卖毒品说、进入交易环节说、毒品实际卖出说、毒品转移说等诸多观点的争议;关于运输毒品罪的既遂标准,也存在较大的理论争议,其中代表性的观点有交付说、到达目的地说、实现一定距离说、起运说等。

  上述这些观点,主要是立足于传统的毒品交易和运输模式而提出的。在传统的毒品交易中,买卖双方需要通过见面、交付毒品、支付对价等方式来完成整个交易过程;运输毒品也需要运毒者在运输毒品的故意支配下直接实施运输毒品的行为。但是,在网络化的背景下,毒品交易和运输模式都发生了根本性的转变。

  首先,就毒品交易而言,买卖双方完全不需要见面,而只是通过网络联系就可以达成买卖毒品的合意。双方完全可以在网络上就毒品的数量、价格、取货地点等进行沟通联络,之后由卖方自己或其雇佣的人将毒品放在约定的地点,再由买方自行前往取货。而毒资的交付则根本不需要通过面对面地方式,双方直接通过网络支付方式即可完成。在这种模式下,犯罪的合意达成于网络中,毒品的交付和毒资的转移则实现了分离,因而并不存在传统贩毒案件中毒品交易的犯罪现场,现实中的犯罪现场根本就不是毒品交付和毒资支付的场所,传统的“一手交钱一手交货”的模式不复存在。在这样的新型模式之下,就算在现实空间发现了毒品甚至抓获了前往放置毒品或提取毒品的嫌疑人,也因为现场并无相应的毒资转移,因而网络贩卖毒品行为究竟何时既遂,传统的观点难以作出合理的解释。

  其次,就毒品运输而言,传统观点认为运输是从一地到另一地间的毒品的空间位移。但是,人货分离已经成为网络化背景下毒品犯罪的常态,真正的运毒者完全可能隐藏在幕后,而是交由受雇佣的人去实施运毒行为。特别是不少犯罪分子采用物流、快递的方式实现运输毒品的目的,其将毒品交付给快递人员后,整个运输环节都处在物流、快递公司或人员的支配之下。由此带来的问题就是,在这种情况下什么时候其运输毒品的行为达到既遂?是交付毒品给快递人员时既遂,还是快递人员开始运输毒品时既遂,又或者是快递人员将毒品运送到目的地以后才既遂?对此应当如何认定已经成为困扰实践并需要理论予以回应的现实问题。

  无论是毒品交易方式的转变,还是毒品运输方式的变化,都是在互联网技术的影响下,毒品犯罪手段方式网络化发展给刑法治理带来的难题。

  (三)共犯关系的认定困境

  共同犯罪被称为刑法理论上的“绝望之章”,在刑事司法实践认定中原本就十分困难,而在毒品犯罪网络化发展的背景下,毒品犯罪共犯关系的认定显得更为复杂。这种困难主要表现在以下几个方面:

  一是共同犯罪人的发现难。由于毒品犯罪人相互之间只是通过网络的方式进行沟通联系,相互之间可能既不认识也不见面,因而就算抓获了其中一个犯罪嫌疑人,也难以从该犯罪嫌疑人入手去发现和查获其他犯罪嫌疑人。此外,有的犯罪嫌疑人注册、提供的个人身份信息为虚假的信息,甚至在有的情况下,有的犯罪嫌疑人为了逃避查处,而在完成交易后将对方账号予以删除或者将自己的账号予以注销,此时就算能够推断各个犯罪人之间进行了联络沟通,也很难锁定其他犯罪嫌疑人并按照共同犯罪予以查处。

  二是共同故意的认定困难。要成立共同犯罪,要求各个共同犯罪人之间需要通过意思联络形成共同的犯罪故意,即必须存在“犯意联络”。但是,在网络化的背景下,犯罪人之间既相互不认识,而且还可能存在较为精细的层级关系。以买卖毒品为例,买家只会和自己的直接上家联系,而上家的毒品则可能来源于其他人,但是买家对此完全不知晓,就算抓获了直接买卖毒品的上家和下家,而对于整个毒品链条上的其他人,则很难去证明其存在共同故意。在运输毒品案件中同样如此,很多时候实际运毒者是受他人的雇佣而实施,甚至是物流、快递公司的工作人员在毫不知情的情况下为犯罪人运输了毒品。此时,要查实实际运毒者是否具有犯罪故意,实际运毒者和毒品交付者之间是否存在共同的犯罪故意,这些都会面临着较大的困难。特别是由于在毒品犯罪案件中,毒品犯罪人为了逃避查处,相互之间广泛地使用各种隐语或者暗号,更是为共同犯罪的认定和处理增添了难度。

  三是网络平台的责任认定困难。在毒品犯罪的网络化特征之下,涉毒信息通过网络论坛、通讯群组等网络平台得以发布或者传播,犯罪人之间通过网络平台或者社交软件进行沟通联络。对于直接实施毒品犯罪的人需要依法追究刑事责任自不待言,但是对于网络平台的责任如何认定却存在一定的困难。虽然《刑法修正案(九)》为了应对网络犯罪,专门规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名,但在具体适用中,由于网络平台管理者和毒品犯罪人之间是否存在意思联络较难认定,因而要按照共同犯罪追究网络平台管理者的责任会存在困难。在无法按照共同犯罪处理的情形下,依照拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名予以处理固然是一种退而求其次的思路,但是这也需要考察网络平台管理者对其平台中的涉毒犯罪信息是否知晓,由于网络信息的隐蔽性、复杂性,在具体判断时也存在诸多困难,从而影响到对网络平台罪与非罪、此罪与彼罪等刑事责任的判断。

  (四)毒品属性的认定困境

  利用互联网传播的便利性,一些制造毒品、提炼毒品的方法在网络空间传播,使一些犯罪人能够较为便利地获得制造毒品的技能。受这些因素的影响,一些新型毒品的制作方法被犯罪人所掌握,催生了很多新型毒品,而这些毒品的危害性、成瘾性却可能还没有被人们所认识,与此相应,在刑法层面能否认定为毒品,认定为毒品之后如何计算其数量,这些问题就变得尤为突出。特别是近年来,以新精神活性物质为代表的第三代毒品呈现出蔓延趋势,其中很多物质的成瘾性不亚于传统毒品,但由于并未被我国法律法规列为毒品而难以直接按照毒品犯罪进行打击。因为按照我国《刑法》《禁毒法》等法律法规关于毒品定义的规定,毒品应当具有成瘾性、危害性和违法性三个特征,其中的违法性要求一种物质必须是为国家规定管制后才能成为法律意义上的毒品。按照现行法律对于毒品定义的这一规定,一种物质即便具有成瘾性和危害性,但在没有纳入国家规定管制范围之前,都不能被认定为法律意义上的毒品。因此,新精神活性物质的成瘾性和危害性虽然已经为人们所证实,但其能否被认定为法律意义上的毒品,关键在于是否被国家管制,如果没有被纳入管制范围,则不能认定为毒品。即便是法律法规将其作为毒品予以列管之后,犯罪分子也可以通过修改其化学结构的形式,使其演变为另一种物质,以此逃避查处。在一定意义上可以说,近些年来不断蔓延的新型毒品以及新精神活性物质,与网络涉毒信息的传播之间具有密切的联系。而这些新类型物质的出现,直接影响到刑法层面对其毒品属性的认定和毒品犯罪的法律适用,为毒品犯罪的刑事治理增添了新的困难。

  (五)追诉程序的适用困境

  毒品犯罪的网络化是毒品犯罪利用新兴科技的后果,受网络信息技术的影响,毒品犯罪已经呈现出典型的网络化特征,甚至在一定意义上可以说,毒品犯罪分子在面对新兴技术时,其反应的速度和接受的程度都远超其他大多数犯罪。然而,与此相应的是,毒品犯罪治理的手段和措施在利用现代新兴科技方面却略显迟钝,在应对毒品犯罪的网络化方面是被动的,往往都是在犯罪手段、方法已经更新升级后,应对犯罪的手段、方法才在事后被动地予以应对,这就使得现有的毒品犯罪打防管控技术手段跟不上互联网技术的发展,造成毒品犯罪的刑事追诉程序面临着诸多新困难。这主要表现为以下3个方面:

  一是犯罪行为的发现难。和其他大多数犯罪不同,毒品犯罪并没有直接的被害人,因而很少能够通过被害人报案的方式启动犯罪追诉程序。而在毒品犯罪网络化的背景下,由于犯罪人之间通过网络平台进行沟通联络,犯罪人往往通过伪造身份等方式逃避查处,特别是利用暗网等途径,加密、匿名等成为最常见的手段方式,使得犯罪行为的发生十分隐蔽,因而难以像其他犯罪那样能够为其他人所及时发现并报案,由此导致这类犯罪行为的发现难,刑事追诉程序的启动受到影响。

  二是犯罪证据的搜集难。对于发生在网络空间或者利用网络实施的毒品犯罪行为,其证据不易发现和固定,极易因为人为原因或者技术原因而被毁损、灭失,一些犯罪分子为了逃避查处会直接销毁留存的网络信息数据。调查显示,犯罪后将计算机与移动电话等设备和犯罪有关的信息数据删除、隐藏或者加密已经成为网络贩毒犯罪的常态,这给毒品犯罪的查处增加了不少困难。还有的网络平台利用其服务器在境外的便利而发布涉毒信息,使我国司法机关难以及时地予以查处并固定证据。

  三是犯罪人的查获难。和传统的犯罪方式不同,在利用网络实施的毒品犯罪行为中,通常情况下毒品的上家和下家仅有一种简单的单线联系,而对处于更上层级的组织者等其他犯罪人,下家却几乎无从了解,甚至于相互之间都不允许打听。因此,就算是查获了其中的一个或者几个犯罪嫌疑人,也难以从其联络线索去发现和查获其他犯罪人。此外,由于网络无国界,在有的毒品犯罪案件中,犯罪嫌疑人虽然身处境外,却能够通过互联网遥控指挥或者与境内的毒品犯罪分子沟通联络,实现毒品贩运或者走私的目的。而要将这些在境外的犯罪分子抓获归案,却可能面临着刑事司法合作上的障碍,使得这些境外的犯罪分子难以被及时抓获归案并追究其刑事责任。

  三、毒品犯罪网络化刑事治理的基本理念

  刑事治理应当随着新时代犯罪态势变化和社会发展而向现代化目标迈进,刑事治理能力现代化建设必须在现代刑事治理理念的引导和支撑下才能取得进步。面对着互联网信息技术的发展,毒品犯罪的刑事治理也应当顺势而为,积极适应毒品犯罪网络化带来的新挑战和新要求,树立起与网络时代相适应的毒品犯罪刑事治理的基本理念。

  (一)刑事立法与刑法解释并重的理念

  社会永远处于不停息的变迁和发展历程中,而法律难免具有滞后性,互联网技术的发展给毒品犯罪治理带来的新问题,其中有很多是立法制定时没有出现或无法预见的问题。对于毒品犯罪所呈现出的网络化特征而言,刑事立法难免存在一些难以应对的新问题。对此,从有效应对毒品犯罪网络化的要求而言,完善立法不失为一种最基本的方法。从我国毒品犯罪立法的实际情况而言,也曾经随着毒品犯罪发展态势的变化而经过多次修改完善,其中虽然较少存在直接针对网络化特征而进行的修改情况,但这种随着毒品犯罪态势发展而及时进行立法的修改完善却是值得借鉴的做法。所以,今后我国刑事立法应该有针对性地对毒品犯罪网络化发展的态势作出回应,为毒品犯罪的刑事治理提供完善的立法保障。

  但与此同时也要注意到,立法天生所具有的滞后性提醒我们不能将应对毒品犯罪网络化的任务完全寄希望于立法之上,其原因在于网络技术日新月异,毒品犯罪的网络化也必定会有新的发展。正如有学者所说:“期待一部刑法明确到不需要解释的程度,那只是一种幻想。”所以,在完善刑事立法之外,也应该积极加强刑法解释,通过刑法解释赋予刑法以生命力,从而适应毒品犯罪网络化发展的态势。事实上,刑法解释可谓保证刑法生命力的不二法宝。在刑事立法没有修改的情况下,对于毒品犯罪网络化发展中出现的一些新问题,在不违背罪刑法定原则的前提下,应当积极加强刑法解释,将新的手段方法、新的犯罪对象、新的犯罪场所等尽可能地解释到既有的刑法规范含义之中,从而既保证刑法规范的稳定性,同时又保证刑法规范的适应性,使不变的刑法条文适应不断发展的社会新情况和犯罪新态势。

  (二)刑事实体法与刑事程序法结合的理念

  刑事治理是蕴含刑事实体法和刑事程序法的体系化治理,而绝不意味着仅仅依靠刑事实体法“孤身应对”。自储槐植教授在国内法学界积极倡导“刑事一体化”思想以来,刑事一体化已经为刑事法学界所广泛接受和认可。刑事一体化思想强调刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合,疏通学科隔阂,彼此促进。这样一种思想,改变了以往过于倚重刑事实体法而忽视刑事程序法的做法,对于毒品犯罪治理乃至整个刑事犯罪的治理均具有指导地位。就毒品犯罪而言,其法律适用不仅仅是刑事实体法即刑法的适用,也当然地包括刑事程序法的适用。毒品犯罪网络化发展中所出现的很多问题,很多都不仅是刑法适用层面的问题,也是刑事程序法适用层面的问题,其中最典型的就是关于毒品犯罪侦查、证据等方面的现实问题,由于网络的特殊性,使得毒品犯罪侦查的实施、证据的收集等变得十分困难。为此,既要强调刑事实体法在惩治和预防毒品犯罪方面的重要地位,也要充分发挥刑事程序法在追诉毒品犯罪方面的积极作用,使二者相得益彰、形成合力。

  (三)刑法和行政法相衔接协同应对的理念

  刑法和行政法在犯罪治理中均发挥着不可替代的作用,对于具有严重社会危害的行为,刑法应当将其作为犯罪予以惩治。但刑法对犯罪的惩治体现为一种事后的打击,其所针对的都是具有严重社会危害的行为,相较于刑法事后的打击,行政法等其他法律事前的预防才是犯罪治理的治本之策。因此,刑法在整个法律体系中具有最后手段性,对于一个社会行为的治理和应对,首先应予考虑的是刑法之外的民事、行政法律规范。强调毒品犯罪的刑事治理,其中一个很重要的内容就是改变单纯倚重刑法事后打击的做法,而注重从整个法律体系的层面做系统性思考,充分发挥刑法以及行政法等刑法之外其他不同法律的作用,形成不同法律协同应对的机制。所以,在应对犯罪这一问题上强调“治理”就意味着,需要改变过于倚重刑法、过于强调打击的既往做法,而应该根据犯罪的不同行为类型、社会危害程度等方面的差异,分别采用刑法或者行政法等刑法之外的其他法律予以应对。

  毒品犯罪网络化发展中同样存在不同的行为类型,其社会危害程度也存在差异,有的是具有严重社会危害的行为,如利用互联网传授制毒技术、通过社交软件沟通联络进行毒品交易等,这些行为通常是传统毒品犯罪行为借用网络的手段和方法来实施,其原本就是刑法予以惩治的犯罪行为,并不会因为手段方法的更新而否定其犯罪性质。但是,对于单纯地利用网络展示自己吸毒的行为,由于刑法本身并不处罚单纯的吸毒行为,相应地也不宜通过刑法予以定罪处罚,而应该交由行政法予以处理。此外,对于通过网络实施的容留他人吸毒等行为,也要考虑到犯罪的情节、后果等,综合考察其社会危害程度,根据危害程度大小的不同分别考虑采取刑法应对的方式还是行政法应对的方式。这种根据不同行为采取不同法律应对措施的最终目的在于,通过刑法和行政法的相互衔接,形成协同应对毒品犯罪网络化的法律体系。

  (四)技术提升与法治保障相结合的理念

  技术是把“双刃剑”,网络既可以为犯罪分子提供逃避查处的“隐身衣”,也可以为公安司法机关装上打击犯罪的“利齿”。在犯罪学上,也有学者主张犯罪的技术预防,即运用现代科学技术的研究成果,设计和利用各种技术防范手段。毒品犯罪的网络化是互联网信息技术发展带来的新问题,对于技术发展所带来的新问题,要积极主动利用网络给毒品犯罪治理工作带来的便利,要通过积极提升技术水平予以应对,强调科技禁毒、智能禁毒,用信息技术强化毒品犯罪的事前发现和事中监控,用科技的手段去应对科技带来的问题,用技术去解决技术带来的问题,切实提升毒品犯罪治理的技术水平和科技含量。例如,为应对互联网贩毒案件给侦查工作带来的挑战,需要切实提升缉毒的技术水平,重视电子证据的收集和固定,增强侦查人员收集电子证据的能力和意识,规范电子证据的取证方式,充分利用现代信息技术,依法、全面地搜集、固定、保全相关的电子证据。

  在切实提升毒品犯罪治理科学技术水平的同时,也应该充分发挥法治保障的作用,让法治成为毒品犯罪刑事治理的坚强保障。特别是对于网络技术的运用,如果不在法治的轨道上运行,将可能会不当地侵蚀网络空间的正常有序发展,也会对公民在网络空间中所享有的正当的自由、权利造成不应有的损害。所以,针对毒品犯罪网络化的新情况,既要加强公安司法机关的技术力量,提升应对毒品犯罪的技术水平,也要注重完善法治、用法治的方式保障毒品犯罪治理有序、规范地开展。

  (五)刑事治理与社会治理相结合的理念

  毒品犯罪网络化发展是一个非常复杂的社会问题,需要积极加强刑事治理。同时也要看到,毒品犯罪治理需要多种社会治理手段协调运作,过于依赖于刑事治理的方式已经不足以应对毒品犯罪网络化发展的新问题。刑事治理主要是在犯罪之后予以惩治和打击,刑罚仅仅是犯罪的伴生物,而不是解决犯罪的灵丹妙药,其本身难以直接消除犯罪产生的土壤和诱因,唯有通过加强社会治理,才能够从源头上消除犯罪据以发生的社会土壤和诱因。毒品犯罪根源的限制与切断,最终只能靠社会措施的介入。在推进国家治理体系现代化的背景之下,应当将毒品犯罪治理纳入整个国家治理、社会治理的体系中予以整体性考量。例如,对于网络平台的监管、对于吸毒人员的矫治、对于物流寄递行业的管理等,都不是单纯依靠刑法打击能够实现的,而必须在刑事治理之外,充分发挥各种社会力量的作用,朝着标本兼治的目标努力。为此,虽然强调毒品犯罪网络化的刑事治理,但绝不意味着忽视其他社会治理手段的运用。在网络化的背景下,为了提升毒品犯罪治理的效果,应当合理定位刑法、行政法等法律、法规的地位、功能,发挥刑事治理和社会治理在应对毒品犯罪的各自优势,改变过于依赖刑法的观念和实践,优化毒品犯罪刑事治理的体系和方法,充分发挥刑事治理之外的其他社会治理手段的积极作用。

  四、毒品犯罪网络化刑事治理的具体路径

  为了应对毒品犯罪网络化发展的新情况、新问题,在刑事治理层面而言,需要从立法完善、司法应对层面予以积极应对。此外,也应该通过加强社会治理为刑事治理提供保障,从而切实增强毒品犯罪刑事治理的实效。

  (一)毒品犯罪网络化刑事治理的立法完善

  完善的法律体系是加强毒品犯罪治理的基本保障。改革开放以来,我国已经形成了涵盖《刑法》《禁毒法》等法律法规在内的禁毒法律体系,但是,从应对毒品犯罪网络化的要求而言,仍然还需要进一步完善。具体而言,需要重点从以下3个方面予以完善:

  1.明确有关行为的刑法性质

  为了厘清涉网络毒品犯罪行为的刑法属性,尤其是对于组织网络吸毒这一新的行为类型,虽然可以通过刑法解释的方式将其作为容留吸毒罪予以定罪处罚。但是,这仍然难以解决单纯的组织吸毒行为的刑法认定问题,因此,立法上应当通过增设独立罪名或者在容留他人吸毒罪等原有罪名中增加罪状等方式,明确将通过通讯群组等网络平台组织网络吸毒的行为作为毒品犯罪予以规定,一方面使网络空间的“场所”地位得到立法的明确肯定,另一方面也能够使组织吸毒行为被纳入刑法规制的范围。此外,也可以借此通过立法明确其侵犯的是毒品管制秩序而不是一般的网络秩序,其性质属于毒品犯罪而不属于一般的网络犯罪,从而建立起打击涉网络毒品犯罪的严密法网,消除目前理论上和实践中对这类行为在刑法性质认定上的争议。

  2.完善毒品属性的法律规定

  毒品认定是毒品犯罪刑事治理中的基础性问题,在以往的法律规定中,对于具有成瘾性和危害性的物质,只要没有纳入国家管制的范围,就不能按照毒品予以认定。其中最典型的就是新精神活性物质的属性认定问题,因为新精神活性物质如果没有被纳入管制范围,则不能认定为毒品。但是,为了应对网络化背景下毒品更新换代快的态势,应当在立法层面对毒品的国家管制方式作出灵活性规定。对于从药理层面能够证实其具有成瘾性和危害性的物品,即使暂未被国家纳入毒品管制的名单,也可以在立法上明确地作出例外规定,授权国家有关部门在正式纳入毒品管制名单之前临时性地将其作为毒品予以管制。

  3.细化法律衔接的适用标准

  现行《刑法》为了从严打击毒品犯罪,在其347条规定了“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都要追究刑事责任”。这一规定具有鲜明的刑事政策导向,反映了从严惩治毒品犯罪的价值取向与政策精神。但是,从刑法、行政法协同应对毒品问题的要求而言,这一规定却在立法层面排斥了行政法适用的可能性,既忽视了行为危害程度的差异性,也忽视了刑法与行政法之间的功能差异,实践中甚至出现了对贩卖0.1克等极少量毒品而仍被追究刑事责任的情况。特别是对于发生在网络空间中的毒品犯罪行为而言,其危害性千差万别,有必要针对不同的行为采取不同的有针对性的应对措施。为此,需要在立法层面进一步明确具体犯罪的入罪标准,从而给行政法以适用空间,为刑法与行政法的衔接适用提供明确的法律标准。

  (二)毒品犯罪网络化刑事治理的司法应对

  司法应对是毒品犯罪网络化刑事治理中至关重要的环节,对于已发生的毒品犯罪行为,需要在司法认定层面准确认定事实和依法适用法律,才能保证刑事治理的效果。

  1.加强对新型犯罪的刑法解释

  面对网络犯罪对各种传统刑法解释的冲击,刑法需要具有普遍意义的解释方法以增强其网络空间适应性。毒品犯罪网络化是随着网络信息技术的发展而出现的,在这样的背景下,犯罪手段方式、犯罪对象、犯罪场所等都呈现出诸多新特征,对于这些新型犯罪形态,不能被动地依赖刑事立法予以规定。因为立法永远可能存在不完善的地方,因而刑法的解释可以说是刑法适用中必不可少的工作,甚至可以说刑法适用过程也就是刑法解释过程。在刑事立法尚未作出明确规定之前,司法层面应当充分发挥自身能动性,通过加强刑法解释的方式,将新出现的犯罪类型解释到刑法规定中去,从而保证在现有刑法框架之内能够及时应对这些新出现的犯罪行为。例如,对于贩卖尚未纳入毒品管制范围物质的行为,可以通过刑法解释的方式,将其按照非法经营罪等其他罪名进行定罪处刑;对于在网络空间利用通讯群组组织他人吸毒或者直播展示吸毒的行为,有学者主张应适时将此处的“场所”扩张解释,把网络空间纳入其中,笔者赞同这一观点,如此则可以在《刑法》修改之前就能够将其认定为刑法上容留他人吸毒的犯罪行为。

  需要说明的是,罪刑法定作为刑法的基本原则,在进行刑法解释时必须予以坚持,正如有学者所说:“在刑法没有明文规定的情况下,超出法律条文的字面含义进行解释,从而为惩治新型网络违法行为提供规范根据,有悖于罪刑法定原则,因而并不可取。因此,即使在网络社会,罪刑法定原则仍然应是不可逾越的藩篱。”为了应对新型犯罪带来的新问题,加强刑法解释是必要的,但刑法解释是有限度的,不能突破罪刑法定原则的要求将根本没有规定为犯罪的行为解释到刑法中作为犯罪处理。例如,对于单纯地在网络空间通过直播等形式展示个人吸毒的行为,其实质仍然是个人的吸毒行为,由于现行法律并不处罚单纯的吸毒行为,在刑法上并无直接与之对应的罪名的情况下,就不能将其解释到刑法中的容留他人吸毒罪等罪名中,否则就有类推解释的嫌疑。

  2.准确把握犯罪既遂的标准

  对于毒品犯罪网络化背景下因人货分离、物流寄递等带来的犯罪既遂标准认定难题,在司法层面应当结合《刑法》总则关于犯罪未遂的基本规定和贩卖、运输的实质来把握其既遂的标准。对于贩卖而言,不论其采用什么样的方式实施贩卖行为,其实质都是将物品从一方有偿转移到另一方,因此必须结合这一实质来考察,对于仅仅只是达成交易协议而没有实际进行毒品转移的行为,还不能认定为既遂。至于转移的一方是不是卖方本人、接受的一方是不是买方本人,则在所不论。在通过物流寄递运输毒品的情形中,也要准确把握运输的实质,运输是为了使物品进入流通而发生的空间位移行为,至于说是由本人运输还是交由他人来运输,则不影响这种空间位移的性质。因此,只要毒品的实际运输人实施了使毒品发生一定空间位移的行为,就可以认为运输已经得以实施。在通过受雇佣人员或者物流寄递人员运输毒品的情形,受雇佣人员或物流寄递人员实施了使毒品发生一定空间位移的行为,就能够认定为运输已经既遂。通过这样的方式,能够较好地解决毒品犯罪网络化背景下毒品犯罪既遂认定中的疑难问题。

  3.依法认定共同犯罪人的关系

  在毒品犯罪网络化的背景下,不同的犯罪人之间可能互相不认识,加上各犯罪人之间为了逃避查处而广泛使用隐语、暗号等,从而为犯罪人之间共同犯罪关系的认定增添了困难。在认定共同犯罪关系时,核心在于判断犯罪人之间是否有共同的犯罪故意,即是否有意思联络。对此,要结合双方网络信息的内容、事前的沟通联络情况、事后的行为表现、交易价格、运输劳务费的高低等因素来具体判断。对此,要善于运用刑事推定的方法,推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段,因而在刑事司法中起着非常重要的作用。特别是对于网络平台或者行为人为他人实施的毒品犯罪提供帮助的情形,要通过前述信息来具体判断其主观上是否明知、是否与他人之间有意思联络、双方之间是否存在共同的犯罪故意等。在具体认定意思联络时,要充分运用刑事推定的方法,结合所查证的主客观事实,来认定犯罪人主观方面的内容。例如,在雇佣他人运输毒品的案件中,受雇者和雇佣者可能都会辩解没有运输毒品的故意或者自己不知道是毒品,但是这完全可以从支付的运输报酬数额、运输方式的隐蔽性来予以推定和判断,如果运输的方式极其隐蔽,而支付的运输报酬数额又远远高于通常的运输报酬数额,则完全可以据此认定其主观上是明知的或者双方之间存在意思联络。

  4.提升网络证据的收集能力

  面对毒品犯罪网络化背景下追诉程序困难的问题,尤其是对于利用暗网、加密等方式逃避司法机关查处的行为,应当通过加强网络信息识别和监管技术的运用,及时筛查和发现网络涉毒信息,从而及时发现存在于网络空间中的毒品犯罪行为。针对毒品犯罪网络化背景下网络证据不易收集、容易灭失等现实问题,司法机关应当加强对信息技术的利用,提升侦查的技术化、科技化水平,运用科技的力量及时发现犯罪线索,固定犯罪证据。具体而言,要细化网络证据收集、保存和审查运用的程序规则,确保在犯罪查处过程中及时、全面地收集犯罪证据。同时,也可以加强与信息网络监管部门、互联网技术服务公司企业的合作,吸纳社会各方面在应对毒品犯罪方面的科技力量,提升司法机关应对毒品犯罪的科技化水平。

  (三)毒品犯罪网络化刑事治理的保障措施

  在推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下,强调毒品犯罪的刑事治理,并不意味着仅仅从刑事层面予以应对,为了提升刑事治理的效果,还应当积极加强刑事治理保障措施的建构与实施,而其保障措施的核心内容就在于社会治理措施的跟进。其原因在于,在广义上,社会治理本身就包含了刑事治理,刑事治理是广义上社会治理的一种方法而已,而如果进行严格界分的话,社会治理则是刑事治理的配套措施或者保障措施。刑事治理更多地强调犯罪之后的惩治和打击,其本身并不能消除犯罪产生的社会条件,但犯罪的社会治理则有效地填补了刑事治理所不及的部分空间,有时能比刑事治理更有效地治理犯罪,二者之间“实际上是打击犯罪和预防犯罪的关系”。十九届四中全会决定也将“完善社会治安防控体系”作为完善社会治理体系的一个具体内容,而社会治安防控很重要的一个内容就是刑事治理手段的运用,这表明社会治理本身就包括了刑事治理,打击和预防、刑事治理和社会治理都是犯罪治理的具体内容。因此,社会治理是刑事治理的保障,刑事治理的推进离不开社会治理作用的发挥,仅靠刑事治理是难以应对复杂的犯罪现象的,在刑事治理之外还需要充分发挥社会治理的作用,为刑事治理作用的发挥提供有力的保障。针对毒品犯罪网络化的事实,应该重点做好以下3个方面的社会治理措施。

  1.加大对网络平台的监管力度

  毒品犯罪之所以能够通过网络平台得以便捷地实施,其中很重要的原因就是网络平台没有切实履行对平台信息的监管义务。目前,《网络安全法》等法律已经明确规定了网络平台在履行信息网络监管方面的义务,《刑法修正案(九)》也就此规定了专门的罪名予以应对。在互联网信息技术迅猛发展的背景下,网络平台本身掌握着发现违法犯罪信息、控制违法犯罪信息蔓延等方面的技术,有关部门应当通过加强日常执法的方式,督促和引导网络平台积极履行自身义务,及时发现、阻止或报告犯罪人利用网络平台实施的犯罪行为。同时,也可以通过开发有关信息技术软件、设备等,加强对涉毒违法犯罪信息的筛查和过滤,从而营造健康、安全的网络环境。

  2.加强对物流寄递行业的监管

  有关部门要通过加强日常执法、责任追究、宣传引导等方式,让物流寄递行业切实履行自身义务,真正做到货物交寄实名制和验视制度,对交付快递的货物应当进行检查,当发现寄递的物品可能是毒品时,要及时地报告或者采取措施防止其危害进一步扩大,防止毒品犯罪分子利用伪装身份、匿名信息等通过物流寄递行业贩卖、运输毒品。物流寄递行业自身也要通过内部培训、完善内部管理制度等方式,提高从业人员的法治意识,切实规范行业行为,防止物流寄递行业成为他人实施毒品犯罪的工具。

  3.提升网络对禁毒宣传的作用

  毒品犯罪社会治理的核心内容是要通过加大宣传,让全社会特别是广大青少年认识到毒品的危害,营造防毒、拒毒的良好社会氛围。从毒品犯罪发生的内在机理来看,只要存在毒品的需求,就一定会有毒品犯罪和毒品罪犯。如果禁毒宣传能够切实发挥效果,将最大限度地降低吸毒人员的数量和吸毒需求,萎缩毒品消费市场,从而有效控制毒品犯罪的滋生蔓延。应该注意到的是,网络虽然给毒品犯罪治理带来了新的困难,却也为毒品犯罪治理带来了新的机遇。网络本身在信息传播、宣传教育等方面具有其他传媒所不具有的便利性,特别是在网络化时代的背景下,广大青少年对网络新兴技术的接受能力和接受速度都远远高于其他群体。因此,要充分利用网络对青少年的这种影响力,发挥网络在禁毒宣传方面的积极效果,用青少年喜闻乐见的方式,在网络平台开展禁毒宣传教育,净化网络空间,助力毒品犯罪刑事治理的有效开展。

  五、结语

  毒品犯罪治理是一项复杂的系统工程。网络新兴技术的发展使毒品犯罪呈现出诸多典型的网络化特征,使得毒品犯罪治理面临比以往更加艰巨的挑战。然而,人类攀登科学技术高峰的脚步将会永不停息,在网络信息技术之外,必定还会有更多的新兴技术接踵而来。新兴技术的发展既能给人类发展带来福祉,也完全可能成为促使犯罪手段方法更新升级的“帮凶”。置身于网络时代的大背景下,我们应当理性认识到新兴技术和犯罪之间千丝万缕的关系,正视犯罪利用网络等新兴技术的新情况,积极适应毒品犯罪网络化带来的新挑战,积极应对、顺势而为,优化刑事治理方法,提升刑事治理能力,树立与网络时代相适应的毒品犯罪治理的基本理念,从立法完善、司法应对和社会治理等多维度共同推进,充分发挥刑事治理、社会治理对毒品犯罪治理的积极作用,切实提升毒品犯罪刑事治理的现代化水平,促进毒品犯罪治理在网络时代取得新成效。

编辑:周鹏程
审核:胡江、张永强